4.2.2. Fail
Ceza hukukunda fail, suç teşkil eden tipik hareketi kısmen ya da tamamen; kasten, taksirle ya da ihmal suretiyle gerçekleştiren kişidir. Failin yalnızca belli bazı özelliklere sahip kimseler olabileceği kanunla belirlenebilir. Bu tür suçlar doktrinde özgü/mahsus suçlar olarak ifade edilmektedir. Genel olarak bazı suçlar herkes tarafından işlenebilirken, bazı suçların ise yalnızca temel şekli herkes tarafından işlenebilir. Doktrinde, temel şekli herkes tarafından işlenebilen suçların nitelikli hallerinin yalnızca belli kimselerce işlenebildiği hallerde bu suçlara “görünüşte özgü suçlar” denilebilmektedir.
Nefret ve ayrımcılık suçunun kanun metninde seçimlik hareketlerin hepsi sayıldıktan sonra bu hareketlerin gerçekleşmesini “engelleyen kimse” ifadesi kullanılmıştır. Yani “engelleyen kimse” fail olmaktadır. Maddede faile ilişkin özel bir nitelik ya da durum belirtilmediği için, bu suç özgü suç niteliği taşımamaktadır. Buna göre seçimlik hareketlerden herhangi birini, birkaçını yahut hepsini yapan herhangi biri suçun faili olabilmektedir. Bu suçun faili kamu görevlisi bir kimse olabileceği gibi; iş, mal, hizmet sunan herhangi biri de olabilir. Yani nefret ve ayırımcılık suçunun faili herkes olabilir. Bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi hali Kanun'da bir nitelikli hal olarak düzenlenmemiştir. Örneğin, bir taşınmazın satışını engelleyen kişi tapuda görevli bir memur olabilir. Tapu memuru failin bu eylemi kanunda nitelikli bir hal olarak öngörülmediği için kamu görevlisi olmayan herhangi başka fail ile aynı olacaktır.
Bu suç; hükümet tasarısı halinde iken, suçun faili gerçek kişiler ve tüzel kişiler olarak belirlenmişti. “Tüzel kişiler de bu maddede yazılı suçlardan sorumludurlar.” ifadesi kanun maddesinde yer almamaktadır. Ancak kanun maddesinin son haline göre, tüzel kişiler bu suçun faili olmaktan çıkarılmıştır. Zaten TCK bakımından suçun faili yalnızca gerçek kişiler olabilmektedir? Tüzel kişilere kanunla belirlenen hallerde ancak güvenlik tedbiri o uygulanabilir. Uygulanacak güvenlik tedbirleri ise TCK m. 60 ile
85 Öztürk, B/Erdem, M. R.; Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler (Kişilere ve Mala Karşı Suçlar), Ankara, 2005, s. 114.
55 Artk/Gökçen/Yenidünya; Genel Hükümler, s. 273.
7 Özgenç, İ.;; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2019, s. 212.
9 Hafızoğulları/Özen; Kişilere Karşı, s. 224.
9 Hakeri, H.; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 145.
- 9 5237 sayılı TCK, m. 20/2: “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla
kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.”
